שערי ריבית בע"מ נ' משרד האוצר/אגף שוק ההון ואח'

פסק דין

העתירה

הגופים המוסדיים (קופות גמל, קרנות פנסיה וחברות ביטוח), מנהלים עבור הציבור בישראל נכסים פיננסיים. שיעור ניכר מנכסים אלה מושקע בנכסים בלתי סחירים. מאחר שנכסים אלה, כשמם, אינם נסחרים בבורסה, לא ניתן לקבוע את שווים על פי מחירם בשוק. מובן, כי ציבור החוסכים בגופים אלה זכאי לדעת מה שווי הנכסים המוחזקים בידיהם. חישוב לא הוגן של שווי הנכסים הללו יביא להצגתם בערכים לא כלכליים, לעיוות בשווי נכסי ציבור החוסכים ועלול לגרום לפגיעה בחסכונותיהם. חישוב הוגן של הנכסים אף מייעל את הקצאת האשראי בשוק ההון, שהרי הגופים המוסדיים הם שחקנים מרכזיים בשוק ההון בישראל. חישוב בלתי הוגן של הנכסים הבלתי סחירים המוחזקים בידיהם יפגע בשיקולי ההשקעה של גופים אלה ושל ניהול הסיכונים שהם עורכים, וממילא ישליך הדבר ישירות על הקצאת האשראי בשוק ההון.

תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (חישוב שווי נכסים), תשס"ט-2009 קובעות את שיטת חישוב שווים של הנכסים שבידי הגופים המוסדיים. בסעיף 3 לתקנות נקבע, בין היתר, כי נייר ערך סחיר יחושב לפי שווי שוק, ואילו נכס שאינו נייר ערך סחיר, יחושב "לפי שווי הוגן שיחושב לפי הוראות הממונה; בהוראות כאמור רשאי הממונה להורות לגוף מוסדי להתקשר עם חברה המתמחה בקביעת שיעורי הריבית להיוון תזרימי מזומנים, שנבחרה בהליך תחרותי לעניין זה, לצורך חישוב שווי הוגן של נכסים מסוימים". תקנות אלה החליפו תקנות קודמות שאף הן קבעו כי קביעת שווים של נכסים בלתי סחירים תעשה לפי שיטת השווי ההוגן. כעולה מתשובת המדינה (ולהלן: המשיבה), בעבר, ועד לשנת 2005, הציגו הגופים המוסדיים את שווי הנכסים הבלתי סחירים שבידיהם בשיטת "העלות המתואמת", היינו, לפי המחיר ששולם ביום העסקה, בתוספת ריבית שנצברה "בקו ישר" עד ליום התשלום או הפדיון. שיטה זו הוחלפה בשיטת חישוב השווי ההוגן. בהטלת הערכת שווי הנכסים הבלתי סחירים שבידי הגופים המוסדיים על חברה חיצונית להם, ביקש מתקין התקנות להביא לידי הערכה אובייקטיבית ובלתי תלויה.

ואכן, במהלך שנת 2003 פרסמה ועדת המכרזים במשרד האוצר מכרז לבחירת חברה "המתמחה בקביעת שיעורי הריבית להיוון תזרימי מזומנים", כאמור בתקנות לעיל. במכרז זה זכתה העותרת, והחל משנת 2005, המועד בו החלה ההתקשרות בינה לבין המשיבה, מספקת היא את השירות המבוקש. לקראת מועד סיום תקופת ההתקשרות כפי שנקבעה באותו מכרז, יצא אגף שוק ההון במשרד האוצר במכרז חדש, הוא המכרז נשוא העתירה.

המועד האחרון להגשת הצעות נקבע תחילה ליום 31.12.09, והוארך ליום 10.3.10. העותרת הגישה את הצעתה למכרז נשוא העתירה, כמו גם גופים אחרים, ובכללם משיבים 2-4, אשר התאחדו לצורך הגשת הצעה משותפת למכרז. משיבה 2 מוחזקת בידי פרופ' צבי וינר, שתחום מומחיותו הוא מימון, משיב 3, מר ניסים כהן, הינו בעל ניסיון רב בתחום שוק ההון בארץ, ומשיבה 4 מוחזקת בידי מר אריק סורוצקין, אשר פיתח מערכת ייחודית לאספקת פרמטרים לאג"ח ישראליות סחירות, קונצרניות וממשלתיות. הצעת משיבים 2-4 זכתה במכרז, ומשיבה 5 הינה החברה הייעודית אשר הוקמה על ידם על מנת לממש את זכייתם. להלן אתייחס למשיבים 2-5 כאל "הזוכה", אלא אם יחייב הדיון התייחסות פרטנית אל מי מהם.

כעולה מתשובת המשיבה, דורגו ההצעות השונות על פי שלוש קטיגוריות. הקטגוריה האחת - איכות המציע (20%), הקטגוריה השנייה - איכות המודל (55%), והקטגוריה השלישית - העלות המוצעת (25%). המכרז נוהל בשלושה שלבים. תחילה דרגה ועדת המשנה את קטיגורית איכות המציע, לאחר מכן דרגה ועדת המומחים את איכות המודל, ולבסוף דרגה ועדת המשנה את העלות המוצעת. שלבי הדירוג נערכו באופן מובחן ומופרד זה מזה, על מנת לשמור על טוהר הדירוג, ועל מנת שלא תהיה השפעה של דירוג קטגוריה אחת על דירוג קטגוריה אחרת. קטיגורית העלות המוצעת דורגה על פי קריטריונים אובייקטיביים בלבד, שנקבעו ונוסחו בהוראות המכרז, כך שחברי הוועדה לא נדרשו להפעלת שיקול דעת פרטני ביחס לקטגוריה זו.

ועדת המשנה הייתה מורכבת מנציגי אגף שוק ההון והחשב הכללי (מר טדי לין, גב' דקלה מושקוביץ ומר אייל סדובסקי), ואילו ועדת המומחים הורכבה מנציגים חיצוניים מן האקדמיה ומשוק ההון (נציגי הגופים המוסדיים): שניים מחבריה היו אנשי אקדמיה המתמחים במודלים בתחום המימון והסטטיסטיקה, שניים היו מנהלי השקעות בעלי ידע והיכרות עם שוק ההון, ובנוסף כיהנו בה סמנכ"ל כספים ויועץ כלכלי, בעלי ניסיון ומומחיות בתחום התפעול.

ההודעה על זכייתה של הזוכה במכרז פורסמה ב- 18.7.10. העותרת דורגה במקום השני. תחילת פעילותו של הזוכה במכרז הייתה אמורה להיות ביום 1.10.10 (לאחר דחיות שונות שניתנו לנוכח התמשכות הליכי המכרז). בעקבות העתירה שלפני והבקשה לצו ביניים הוארכה תקופת ההתקשרות עם העותרת עד ליום 31.12.10.

העתירה, ועימה בקשה לצו ביניים, הוגשה ביום 25.8.10. ביום זה ניתן צו ארעי בידי שופט תורן (כב' השופט י' שפירא), שהורה על דיון בבקשה למתן צו ביניים במעמד הצדדים, בפני השופט אליו יוקצה התיק. ביום 5.10.10 התקיים בפניי הדיון לגופה של העתירה, לאחר שהצדדים נתנו הסכמתם לכך.

שלוש טענות עיקריות מעלה העותרת בעתירתה כנגד זכייתה של הזוכה במכרז. על פי הטענה האחת, נגועה הצעתה של הזוכה בניגוד עניינים חמור, המתבטא במספר טענות משנה שיפורטו בהמשך. הטענה השנייה היא, כי הזוכה שינתה את הצעתה שינוי מהותי, באופן רטרואקטיבי, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, וזאת לאחר שהתברר כי הצעתה המקורית פגומה מן הבחינה המקצועית, וכי התוצר העיקרי הנדרש מן הזוכה יימצא שגוי אם תיושם הצעתה המקורית. הטענה השלישית היא, כי רכיב המחיר שבניקוד הכולל חושב על ידי הוועדה באופן שגוי. על פי טענה זו, רק בשל הטעות ביישום הנוסחה למתן ניקוד לרכיב המחיר במכרז הייתה ידה של הזוכה על העליונה, ואלמלא הטעות הייתה העותרת זוכה במכרז. יצוין, כי בכל הנוגע לטענה זו זימנתי את הצדדים לדיון נוסף, שהתקיים ביום 21.10.10, לאחר שמצאתי כי מתחייבות הבהרות נוספות בסוגיה זו.

בנוסף לטענות אלה טענה העותרת לא מעט טענות נוספות. בכללן, טענות שכוונו כלפי המודל שהציעה הזוכה, וטענות אחרות כגון פגמים בערבות של הזוכה.

נדון בטענות אחת לאחת.

הטענה בדבר ניגוד עניינים

כאמור לעיל, הטענה בדבר ניגוד עניינים מורכבת ממספר טענות משנה. העותרת טענה כי ד"ר אורלי שדה, ששימשה יועצת בכירה לוועדה, נגועה בניגוד עניינים חמור משום שפרופ' וינר, העומד בראש הקבוצה הזוכה, שימש כראש החוג למימון באוניברסיטה העברית, והיה אחראי לכך שד"ר שדה קיבלה קביעות באותו חוג. בנוסף נטען, כי קשריהם של השניים אינם מתמצים אך ורק ביחסיהם במקום העבודה. לדברי העותרת בעתירתה, מתברר מפסק דין של בית משפט השלום בתל-אביב שניתן לאחרונה, כי השניים משתפים פעולה במתן חוות דעת משותפות בתחום מומחיותם, במסגרת הליכים משפטיים.

טענה נוספת התייחסה לקשרים בין מר ניסים כהן, משיב מס' 3, שהוא מיחידי הקבוצה הזוכה, לבין שניים מחברי ועדת המכרזים (רו"ח טדי לין ורו"ח דקלה מושקוביץ), אשר על פי הטענה היו כפופים למר כהן בעת שכיהן כסגן בכיר לממונה על שוק ההון. גם בכך ראתה העותרת ניגוד עניינים, ובנוסף טענה כי יו"ר ועדת המכרזים, מר רוני פרידמן, שהוא משנה למנכ"ל האוצר, נגוע אף הוא בניגוד עניינים שכן גם במכרז הקודם כיהן כיו"ר ועדת המכרזים, בעוד שמר כהן היה ממדרגי ההצעות השונות לאותו מכרז. בנוסף טענה העותרת, כי השתתפותו של מר ניסים כהן במכרז מהווה, כשלעצמה, הפרה של חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), תשכ"ט-1969, האוסר על עובד ציבור שפרש לייצג בפני רשות ציבורית אדם שעסק בעניינו במהלך כהונתו הציבורית. לטענת העותרת, אם ייצוג אסור, על אחת כמה וכמה אסורה שותפות עסקית עם אדם כזה, והנה פרופ' וינר היה שותף לחברה שהשתתפה במכרז הקודם (ולא זכתה). בנוסף נטען בהקשר זה, כי מר כהן נחשף למידע מקצועי לגבי הצעות המציעים במכרז הקודם, ומכאן מסקנה, כי בגישתו למכרז הנוכחי עושה הוא שימוש פסול, לטובתו האישית, בכל המידע החסוי שהגיע לידיעתו במסגרת תפקידו הרשמי במשרד האוצר. התנהלות זו מהווה הפרה של הוראות חוק העוולות המסחריות, תשנ"ט-1999, הקובעות כי שימוש בסוד מסחרי ללא הרשאה בדין מהווה עוולה בנזיקין. לטענת העותרת, השתתפותו של מר ניסים כהן מהווה, אפוא, עבירה פלילית לפי חוק שירות הציבור (הגבלות לאחר פרישה), ועוולה נזיקית לפי חוק העוולות המסחריות, ובנוסף פוגעת היא בעקרון השוויון, בשל היתרון הבלתי הוגן שניתן לו על פני כל יתר המציעים. פסול נוסף שמוצאת העותרת בהשתתפותו של מר ניסים כהן במכרז הוא בכך, שמר כהן מכהן כדירקטור, כחבר ועדת השקעות וחבר ועדת ביקורת בחברות מיטב גמל ופנסיה בע"מ, מיטב משען בע"מ, ישיר בית השקעות (קופות גמל בע"מ) ומיטב ישיר גמל בע"מ. חברות אלה הינן חברות מנהלות של קופות גמל, שאת שווי נכסיהן אמור להעריך המציע שזכה במכרז. משכך, אין הצעתה של הזוכה עומדת בתנאי הסף של סעיף 1.4.2 למכרז, היינו שהמציע אינו מצוי בניגוד עניינים.

ניגוד עניינים נוסף מצאה העותרת בקשר בין מר גילי כהן, שכיהן כיועץ לוועדה כנציג הגופים המוסדיים, לבין מר גדי גרינשטיין, אשר בתחילת הדרך נמנה עם חברי הקבוצה הזוכה והיה אחראי במידה רבה (על פי טענת העותרת) לפיתוח המתודולוגיה שהוצעה על ידה. מר גרינשטיין מכהן עתה כמנהל השקעות ראשי בחברת הפניקס, שהיא החברה האם של בית ההשקעות אקסלנס נשואה, ואשר מר גילי כהן הוא מנהל ההשקעות הראשי בה, ולטענת העותרת לא ניתן היה לצפות ממר גילי כהן לבקר את ההצעה הזוכה, לה תרם גרינשטיין רבות, בעוד שהלה נושא תפקיד כה בכיר בחברה האם של אקסלנס נשואה. עוד נטען בהקשר זה, כי פרופ' וינר שימש, בין היתר, כיועץ לחברת הפניקס, וחיווה דעתו בעבר על מודל ההשקעות של חברה זו כמודל ההשקעות הטוב ביותר עבור ציבור החוסכים לפנסיה. לטענת העותרת, מצב דברים זה הוא בבחינת יד רוחצת יד: פרופ' וינר המליץ על "שיטת הפניקס", ואילו מר גילי כהן המליץ על "שיטת וינר" (סעיף 146 לעתירה). פסול נוסף מצאה העותרת בכהונתו של מר גילי כהן כיעוץ לוועדת המכרזים בעובדה שבמהלך שנת 2007 התגלעה מחלוקת בין העותרת לבין מר גילי כהן בענין הצורך בשערוך נכסים בלתי סחירים מסוימים שהוחזקו על ידי אקסלנס נשואה, ובסופו של דבר דרש הממונה על שוק ההון מקופות הגמל של אקסלנס לתקן את דוחותיהן הכספיים ואת הדיווחים החודשיים שנמסרו למשרד האוצר, ואף קנס את החברה בשל כשלים מהותיים באופן חישוב השווי ההוגן של הנכסים הלא סחירים. המדובר, אפוא, בביקורת שהופנתה ישירות כלפי מר גילי כהן, ומכאן מסקנת העותרת כי הלה מסתובב עם "בטן מלאה" כלפי העותרת. בנסיבות אלה לא יכול היה מר גילי כהן לכהן כחבר בוועדת המכרזים.

עוד לטענת העותרת, מורכבת הזוכה מגופים ומיחידים הקשורים בעבותותיהם למגזר הגופים המוסדיים, וזכייתה מהווה, אפוא, סטייה מתכליתו של המכרז. בהקשר זה מפנה העותרת למכתב שכתבה למנהל מחלקת הפיקוח על גופים מוסדיים באגף שוק ההון עוד ביום 14.6.10 (נספח 34 לעתירה), ובו מיחתה על כך שאחת הקבוצות המתמודדות גובשה על ידי פרופ' וינר, בעוד שעם בעלי מניותיה ועם חבריה נמנים גופים מוסדיים ובעלי תפקידים בכירים בגופים המנויים בסעיף 1.5.4 למכרז. יצוין, כי את טענותיה באותו מכתב ביססה העותרת על פרסומים בעיתונות, שכן באותו מועד טרם פרסם משרד האוצר את שמות המתמודדים או את הרכב הקבוצות. במענה למכתב זה השיב מנהל מחלקת הפיקוח הנ"ל, כי מבלי להתייחס לפרסומים השונים בתקשורת, מתנהלים הליכי המכרז בליווי משפטי שוטף תוך הקפדה על הכללים בדבר ניגוד עניינים (נספח 35 לעתירה).

גם היות משיבה 4 אחת מיחידי הקבוצה הזוכה פוסלת את ההצעה הזוכה, לטעמה של העותרת. ראשית טוענת היא, כי משיבה 4 (חברת הישגים תוכנה בע"מ) לא מילאה טופס ניגוד עניינים כנדרש, והנה חברה זו שותפה בקבוצה הזוכה, וגם משמשת כספקית משנה שלה במסגרת המכרז. היות משיבה 4 ספק משנה של הזוכה נגועה בניגוד עניינים, שכן היא מצויה בקשר עסקי שוטף מול הגופים המוסדיים שהם לקוחותיה (רשימת הלקוחות היא נספח 36 לעתירה). פסול נוסף שמוצאת העותרת במשיבה 4, מתבטא בעובדה שבעליה הוא מר סורוצקין. במקביל, משיבה 4 היא הבעלים של 50% מחברת קומפליטק בע"מ, וזו בתורה היא הבעלים של חברת קוואטרו חיתום בע"מ. מכאן, שמשיבה 4 מחזיקה בעקיפין ב- 50% מחב' קוואטרו חיתום בע"מ. והנה, בהתאם לתנאי המכרז, מציע אשר אחד מיחידיו הינו בעל אמצעי שליטה של 10% או יותר בחברת חיתום, לא יהיה רשאי להגיש הצעה במסגרת המכרז (סעיף 1.5.4 ג'). משנמנעה משיבה 4 להגיש טופס ניגוד עניינים, והשתתפה במכרז בניגוד להוראותיו (בהיותה הבעלים בעקיפין של חברת חיתום), הרי שהמסקנה המתבקשת היא כי יש לפסול את ההצעה הזוכה.

אלה טענות העותרת בסוגיית ניגוד העניינים ובנותיה.